Lors des opérations de fusion et d’acquisition d’entreprises, l’habitude a été prise par les acteurs de ces opérations de demander aux cessionnaires potentiels un engagement de confidentialité afin de permettre plus facilement, en cas de violation de l’obligation de secret de ces-derniers, l’engagement de leur responsabilité contractuelle.

En effet, la phase de négociation entre le cédant et le cessionnaire potentiel fera l’objet du transfert de nombreuses informations (comptables, techniques, commerciales financières, juridiques etc…) concernant l’entreprise cédée. Il arrive d’ailleurs fréquemment que cet engagement de confidentialité comprenne, en sus de l’obligation de non-divulgation des informations sur la société à céder, l’obligation de non divulgation du nom même de cette dernière.

Ainsi, les accords de confidentialité comprendront principalement une obligation dite de non-divulgation.

Une obligation de non-divulgation

L’obligation de non-divulgation ou de secret est l’obligation principale de ce type d’engagement. Elle concerne l’ensemble des informations relatives à la société à céder ou à son environnement, dites informations confidentielles, transmises au cessionnaire potentiel ou même obtenu par lui au cours de la procédure de négociation et rapprochement. Tout document échangé entre le cédant et le cessionnaire potentiel portant, par exemple, la mention « document confidentiel » ou « informations confidentielles » telle que fixée par l’engagement de confidentialité entrera donc dans le cadre de cette obligation de non-divulgation.

Les informations confidentielles ne concernent pas seulement les information transmises par forme écrite. Les informations transmises par voie orale, visuelle ou autre entrent dans le champ d’application de cet accord. De même, le moyen de transmission de l’information soumis à l’obligation de non-divulgation peut être direct (par le cédant lui-même) ou indirect (par le biais des conseils, banquiers etc…).

L’obligation de non-divulgation consiste donc pour le cessionnaire potentiel à s’abstenir de faire état, auprès de tiers à l’opération, de la procédure de rapprochement engagée ou des négociations ainsi que de divulguer et de reproduire les informations obtenues.

Bien sûr, certaines informations ne sont pas par nature confidentielles. Il s’agit des informations librement accessibles telles que déterminées par la loi (statuts SARL, comptes annuels etc…) ou qui relèvent du domaine public c’est à dire qui sont connues de « tout le monde ». L’accord de confidentialité peut, en outre, prévoir que seront écartées de ce devoir de non-divulgation les informations dont le cessionnaire potentiel avait déjà connaissance auparavant (méthode de fabrication etc…). Enfin, l’accord peut prévoir que les informations confidentielles pourront être transmises aux conseils du cessionnaire potentiel (en vue d’analyse financière, juridique…) sous réserve que ceux-ci souscrivent un accord de confidentialité en termes identiques ou qu’ils soient tenus déontologiquement par le secret (comme l’est par exemple un avocat).

La pratique tend, en outre, à ajouter à cette obligation de non-divulgation des obligations dites de non-exploitation telles qu’une limitation dans l’utilisation des informations transmises.

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